不久前，由最高人民法院行政審判庭行政審判案例研究基地、浙江大學(xué)公法與比較法研究所和耶魯大學(xué)法學(xué)院蔡中曾中國(guó)中心主辦的“政府與社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛解決國(guó)際研討會(huì)”在杭州舉行。 來(lái)自美國(guó)、中國(guó)的五十多位法官、學(xué)者共聚一堂，深入探討政府與社會(huì)資本合作協(xié)議糾紛解決的相關(guān)議題。研討會(huì)從“公私合作中 PPP 協(xié)議的認(rèn)定”、“PPP 協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的權(quán)力”、“PPP 協(xié)議無(wú)效和可撤銷(xiāo)的認(rèn)定”以及“基于 PPP 協(xié)議的糾紛解決機(jī)制”四個(gè)方面展開(kāi)了討論。
楊科雄： 解決PPP糾紛主要應(yīng)用行政訴訟 最高人民法院第五巡回法庭主審法官楊科雄以“游離公私法的PPP”為發(fā)言主題。關(guān)于PPP協(xié)議目前有民事說(shuō)、行政說(shuō)、民事行政混合說(shuō)等多種觀點(diǎn)，但楊科雄法官進(jìn)一步提出了“行政私法”的觀點(diǎn)。所謂的“行政私法”,是指除行政輔助行為及營(yíng)利性行為以外,行政主體或私法主體以直接實(shí)現(xiàn)公務(wù)為目的,采用同時(shí)受私法和公法約束的私法方式進(jìn)行活動(dòng)所形成的法律關(guān)系。 楊科雄法官指出，行政私法的特征有：一種以實(shí)現(xiàn)公務(wù)為目的的經(jīng)濟(jì)行政；一種產(chǎn)生私法關(guān)系的非權(quán)力公行政；在公共行政活動(dòng)過(guò)程中適用私法，但不排除公法的適用；行為主體既包括公法主體又包括私法主體。
楊科雄法官認(rèn)為，PPP是一個(gè)合同群、關(guān)系群；PPP是采取私法方式實(shí)現(xiàn)公共任務(wù)的一種方式；同時(shí)受公私法約束的PPP之訴訟途徑主要應(yīng)該是行政訴訟。 桑德森·豪： 美國(guó)借用采購(gòu)規(guī)則處理PPP協(xié)議 美國(guó)PPP理事會(huì)主席E·桑德森·豪以“PPP協(xié)議的認(rèn)定：美國(guó)在PPP項(xiàng)目中的合同問(wèn)題適用哪些法律主體并由哪個(gè)法院判決”為發(fā)言主題，強(qiáng)調(diào)區(qū)分PPP協(xié)議和采購(gòu)合同的重要性。 桑德森先生著重闡述了這兩種合同在分配風(fēng)險(xiǎn)之間的差異以及政府在PPP協(xié)議中發(fā)揮的作用，并以“舊金山要塞公園”為例對(duì)美國(guó)政府和社會(huì)資本合作實(shí)踐進(jìn)行了介紹。桑德森先生指出，美國(guó)聯(lián)邦、州或地方政府必須有立法授權(quán)才能參與PPP，聯(lián)邦政府和50個(gè)州都有自己的一套PPP做法；美國(guó)聯(lián)邦目前會(huì)借用采購(gòu)規(guī)則中的相關(guān)條款，但尚未出臺(tái)統(tǒng)一的規(guī)定以解決PPP協(xié)議問(wèn)題；在美國(guó)，政府和社會(huì)資本合作協(xié)議都是經(jīng)談判的，直至今日，在政府和社會(huì)資本合作中罕有涉及美國(guó)政府和社會(huì)資本方的訴訟。
于安： 應(yīng)著重提高政府合作伙伴的質(zhì)量 清華大學(xué)公共管理學(xué)院于安教授以“中國(guó)PPP的新制度框架——基于信用風(fēng)險(xiǎn)的政策控制”為題作了專(zhuān)題報(bào)告。于安教授梳理了我國(guó)關(guān)于PPP的中央政策與財(cái)政部部屬規(guī)范，并指出我國(guó)的PPP協(xié)議面臨的形勢(shì)非常嚴(yán)峻，由于制度上缺乏足夠的控制，使得系統(tǒng)性區(qū)域性風(fēng)險(xiǎn)極易被引發(fā)，國(guó)務(wù)院和最高人民法院在行政法規(guī)及司法解釋的制定上持十分慎重的態(tài)度。 于安教授認(rèn)為，應(yīng)該將問(wèn)題解決的著眼點(diǎn)放在提高政府合作伙伴的質(zhì)量上：第一，政府方應(yīng)該通過(guò)公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)程序，擇優(yōu)選擇一個(gè)好的合作伙伴，讓專(zhuān)業(yè)的人來(lái)干專(zhuān)業(yè)的事；第二，政府和合作伙伴一定要掏出真金白銀，拿自有資本做資本金；第三，資本金之外可以去融資，但資金結(jié)構(gòu)必須合理；第四，項(xiàng)目公司不能是一個(gè)純粹的、只承擔(dān)融資功能的特殊目的公司， 而應(yīng)該是一個(gè)實(shí)實(shí)在在、能夠提供長(zhǎng)期運(yùn)營(yíng)服務(wù)、有效供給公共產(chǎn)品的實(shí)體公司，該實(shí)體公司通過(guò)提供有效的公共產(chǎn)品，獲得合理的回報(bào)；第五，為保證項(xiàng)目財(cái)務(wù)可持續(xù)性，當(dāng)收費(fèi)不足時(shí)，政府方可以給予一定的補(bǔ)貼但絕不能通過(guò)保底承諾、回購(gòu)安排、固定回報(bào)等方式承擔(dān)兜底責(zé)任。 程琥： 政府行使行政優(yōu)益權(quán)要遵循法律原則 北京市第四中級(jí)人民法院副院長(zhǎng)程琥以“PPP協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)及其限度”為主題，討論了PPP協(xié)議的法律屬性和行政優(yōu)益權(quán)的性質(zhì)、具體表現(xiàn)以及應(yīng)當(dāng)遵守的原則。 他認(rèn)為，PPP協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)是指政府在PPP協(xié)議中享有的超越一般合同權(quán)利的特別權(quán)力，目的在于保障PPP協(xié)議的順利履行和公共利益的實(shí)現(xiàn)。PPP協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)有以下方面特征：一是行政優(yōu)益權(quán)設(shè)立的基礎(chǔ)是公共利益，除非為保護(hù)公共利益之目的，則不得享有行政優(yōu)益權(quán)；二是行政優(yōu)益權(quán)由政府單方獨(dú)有，是一種單方面權(quán)利，社會(huì)資本方則不享有行政優(yōu)益權(quán)。
基于公共利益的需要，行政優(yōu)益權(quán)有其存在的正當(dāng)性和必要性，當(dāng)然行政優(yōu)益權(quán)的行使必須遵循必要的法律原則，包括遵循公共利益原則、職權(quán)法定原則、正當(dāng)程序原則、比例原則、信賴(lài)保護(hù)原則，并在法律允許的限度內(nèi)行使。 張莉： 政府特權(quán)行使應(yīng)以公平補(bǔ)償為代價(jià) 中國(guó)政法大學(xué)法治政府研究院教授張莉以“PPP協(xié)議中的行政機(jī)關(guān)權(quán)力”為題，聚焦于三個(gè)問(wèn)題的思考：一是PPP協(xié)議中為什么要有行政機(jī)關(guān)的權(quán)力；二是這一權(quán)力行使的邊界在哪里；三是爭(zhēng)議應(yīng)該如何解決。 張莉教授闡述了PPP協(xié)議呈現(xiàn)的組合特征，包括：傳統(tǒng)意義上政府采購(gòu)、公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)、公產(chǎn)利用、狹義的PPP協(xié)議、通過(guò)資本合作組建經(jīng)濟(jì)實(shí)體，并進(jìn)一步指出PPP協(xié)議因承載公共利益屬于行政合同。 張莉教授認(rèn)為，PPP協(xié)議承載著多元的公共利益，因此行政機(jī)關(guān)具有合同履行監(jiān)督權(quán)、單方變更權(quán)、單方解除權(quán)、制裁權(quán)等行政特權(quán)。而特權(quán)行使應(yīng)受限制：以公平補(bǔ)償為代價(jià)。關(guān)于“合同特權(quán)”行使?fàn)幾h解決的問(wèn)題，張莉教授指出應(yīng)當(dāng)整體性解決糾紛，并應(yīng)具有可仲裁性。
趙宏： 德國(guó)PPP協(xié)議的無(wú)效適用民事合同無(wú)效 中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院趙宏教授以“PPP協(xié)議中的行政機(jī)關(guān)權(quán)力”為題，以德國(guó)的理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為基點(diǎn)，對(duì)德國(guó)“聯(lián)邦行政程序法”中所規(guī)定的公法合同、德國(guó)“民法典”中關(guān)于合同的無(wú)效規(guī)定進(jìn)行了介紹。他探討我國(guó)應(yīng)如何借鑒德國(guó)經(jīng)驗(yàn)，并就如何規(guī)范我國(guó)的行政合同無(wú)效問(wèn)題上點(diǎn)明了思考方向：行政合同的整體定位；行政合同的類(lèi)型差異；無(wú)效基準(zhǔn)寬松或是嚴(yán)格背后的價(jià)值考量和法政策選擇。 趙宏教授還提到德國(guó)“PPP協(xié)議的無(wú)效”適用“民事合同的無(wú)效”，其無(wú)效認(rèn)定甚至比一般的行政行為無(wú)效的認(rèn)定更為嚴(yán)格。 危輝星： 審理PPP協(xié)議應(yīng)雙重審查雙重裁判 浙江省高級(jí)人民法院行政審判庭危輝星庭長(zhǎng)以“PPP協(xié)議的司法裁判方式之思考”為主題作報(bào)告，結(jié)合自身對(duì)傳統(tǒng)行政協(xié)議案件的審理經(jīng)驗(yàn)，分析PPP協(xié)議的裁判方式，就法官如何判案展開(kāi)報(bào)告。
危輝星認(rèn)為，PPP協(xié)議應(yīng)當(dāng)是一種行政協(xié)議，具有雙重屬性，因此法官在司法審查中要基于PPP協(xié)議的雙重性特點(diǎn)進(jìn)行雙重審查，并且應(yīng)在裁判主文中進(jìn)行雙重裁判。通過(guò)對(duì)實(shí)際案例的分析，危輝星提出了行政協(xié)議司法審查的三原則：雙重審查雙重裁判原則、行政訴訟的保護(hù)不能低于民事訴訟保護(hù)的原則、對(duì)行政機(jī)關(guān)全程監(jiān)督原則，并就首個(gè)原則的主要體現(xiàn)進(jìn)行了闡述。 此外，提出行政協(xié)議的判決書(shū)應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)判項(xiàng)，其一是確認(rèn)該行政協(xié)議行為違法，其二是對(duì)效力進(jìn)行表態(tài)，即當(dāng)合法性與效力性一致時(shí)，確認(rèn)無(wú)效判決及駁回訴訟請(qǐng)求的單獨(dú)適用可以解決問(wèn)題；但當(dāng)合法性與效力性不一致時(shí)，即審查發(fā)現(xiàn)行政協(xié)議違反行政法律規(guī)范，但應(yīng)當(dāng)保留其效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)在判項(xiàng)中同時(shí)適用確認(rèn)違法和駁回訴訟請(qǐng)求兩項(xiàng)判決方式。
帕克-康羅伊： 美國(guó)PPP糾紛有三種解決途徑 美國(guó)司法仲裁調(diào)解部爭(zhēng)議解決專(zhuān)業(yè)中立員卡羅爾·帕克-康羅伊女士在 “基于PPP協(xié)議的糾紛解決機(jī)制”為主題的發(fā)言中，對(duì)美國(guó)PPP協(xié)議的糾紛解決機(jī)制進(jìn)行了介紹。 她指出，PPP協(xié)議糾紛解決機(jī)制的目標(biāo)是化解政府合同爭(zhēng)議，機(jī)制的選擇主要源于協(xié)議雙方在協(xié)議中約定的爭(zhēng)議解決條款。美國(guó)的“爭(zhēng)議解決法”中規(guī)定PPP協(xié)議中的承包商皆有權(quán)起訴政府，其有權(quán)選擇合同申訴委員會(huì)起訴，或者向美國(guó)聯(lián)邦索賠法院起訴。但實(shí)踐中承包商大多選擇向合同申訴委員會(huì)起訴。此外，除涉及到合憲性、重大性公共政策問(wèn)題、影響范圍極大以及涉及非當(dāng)事方等爭(zhēng)議外，協(xié)議雙方可以選擇替代性糾紛解決機(jī)制以節(jié)約糾紛解決成本，提高解決效率，其具體形式包括和解、促談、調(diào)解等。但在美國(guó)，政府作為合同一方時(shí)考慮到上訴問(wèn)題，避免一裁終局，糾紛很少訴諸仲裁。 劉飛： 沒(méi)有一種固定的糾紛解決模式 中國(guó)政法大學(xué)教授、中歐法學(xué)院院長(zhǎng)劉飛以“基于PPP協(xié)議的糾紛解決機(jī)制”為題進(jìn)行發(fā)言。劉飛教授認(rèn)為，不存在一種糾紛解決機(jī)制可以一次性地或者說(shuō)以某種固定的模式來(lái)解決民事行政糾紛的爭(zhēng)議。劉飛教授指出，糾紛解決機(jī)制最根本的問(wèn)題是需對(duì)協(xié)議糾紛的類(lèi)型進(jìn)行區(qū)分。 他首先將協(xié)議糾紛類(lèi)型基本區(qū)分為行政爭(zhēng)議、民事?tīng)?zhēng)議、混合爭(zhēng)議；緊接著從我國(guó)行政訴訟法條文出發(fā)，探討行政協(xié)議糾紛納入行政訴訟的范圍；進(jìn)而認(rèn)為需要總結(jié)當(dāng)下民事訴訟處理所表現(xiàn)出的不足，反對(duì)行政、民事兩種途徑并行的解決機(jī)制；最后借鑒德國(guó)法上對(duì)協(xié)議分類(lèi)和糾紛解決的規(guī)定，結(jié)合我國(guó)行政協(xié)議糾紛和行政訴訟的現(xiàn)狀，提出相較于現(xiàn)行司法實(shí)踐將行政協(xié)議分階段處理的方式，基于PPP協(xié)議行政的爭(zhēng)議，統(tǒng)一規(guī)定由行政訴訟方式或許是更好的選擇。
